No entendimento de Daniel Gerber, advogado da área Penal Empresarial e professor, o crime de uso indevido de informação privilegiada no mercado de capitais convive com uma contradição curiosa: é um dos delitos mais conhecidos do mundo corporativo e, ao mesmo tempo, um dos mais mal compreendidos por quem está exposto a ele. Muitos acreditam que o risco se restringe a diretores de companhias abertas, quando a lei alcança hoje um círculo bem mais amplo de pessoas. Veja os equívocos mais frequentes sobre esse crime e o que a legislação efetivamente prevê.
Pensar que só diretores e conselheiros podem cometer o crime
A Lei nº 6.385, que regula o mercado de valores mobiliários, pune no artigo 27-D quem utiliza informação relevante, ainda não divulgada ao mercado, capaz de propiciar vantagem indevida mediante negociação de valores mobiliários. A pena é de um a cinco anos de reclusão, além de multa de até três vezes o valor da vantagem obtida.
Na redação original, o crime exigia que o autor tivesse dever de manter sigilo sobre a informação, o que restringia o alcance aos administradores e pessoas próximas à companhia. Uma reforma retirou essa exigência. Daniel Gerber pondera que, a partir disso, advogados, consultores, auditores, familiares e qualquer pessoa que tenha acesso à informação e a utilize podem responder pelo crime; quem tem dever de sigilo apenas recebe pena aumentada.
Achar que só negociar é crime
A lei também pune quem repassa informação sigilosa a outra pessoa que possa usá-la para negociar. O executivo que comenta, em um almoço, a iminente aquisição de uma concorrente com um amigo investidor pode responder pelo crime, ainda que ele próprio não compre uma única ação.
Da mesma forma, o repasse indireto entra no radar das autoridades. Esse ponto ganha relevância quando se considera que informações circulam por grupos de mensagens, conversas informais e redes de contatos profissionais, o que torna o controle interno sobre quem sabe o quê e quando uma necessidade concreta das companhias.
Supor que, sem lucro, não há crime
O tipo penal fala em vantagem indevida, e não apenas em ganho. Vender ações antes da divulgação de um resultado ruim, evitando o prejuízo que todos os demais acionistas sofrerão, também configura vantagem. Isso não significa, contudo, que qualquer negociação próxima a um fato relevante seja criminosa.
A lei exige que a informação seja capaz de propiciar a vantagem, sem condicionar o crime ao lucro efetivamente obtido. Daniel Gerber salienta que a discussão central nos processos costuma não estar no resultado financeiro, mas na prova de que o investidor conhecia a informação no momento da operação e de que ela motivou a negociação.
Confundir análise própria com informação privilegiada
Nem toda percepção antecipada é informação privilegiada. O investidor que, a partir de dados públicos, relatórios setoriais e observação do mercado, conclui que uma empresa será adquirida e compra suas ações, exerce análise legítima. O crime exige informação relevante e ainda não divulgada, obtida de alguma fonte com acesso a ela.
Por outro lado, a fronteira nem sempre é nítida. Uma conversa com um fornecedor da companhia, por exemplo, pode trazer dados que parecem públicos, mas não são. Em termos práticos, a origem da informação usada para decidir a operação é o elemento que define se houve análise ou crime.
Tratar o processo na CVM e o penal como equivalentes
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) apura essas condutas na esfera administrativa e, para isso, trabalha com presunções, como a de que determinadas pessoas ligadas à companhia tinham conhecimento das informações relevantes. Uma vez que essas presunções facilitam a punição administrativa, não podem ser simplesmente transportadas para o processo criminal.
No processo penal, o que leva à condenação é a prova do conhecimento efetivo e do uso da informação, e não a posição ocupada pelo acusado. Ao final dessa análise, Daniel Gerber adverte que políticas internas de negociação, períodos de vedação e registros de quem teve acesso a cada informação são as ferramentas que protegem tanto a companhia quanto as pessoas que nela trabalham.
